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参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，北京：商务印书馆2002年版，第160-195页。

这个观点是否正确？笔者认为，不能以对错来认定，关键在于行政合同如何界定。经由意思表示设立、变更、消灭行政法律关系的情况，又可两分：一是行政主体以其单方意思表示设立、变更、消灭行政法律关系。

③协作力，即在行政合同行为成立但未生效的情况下，当事人负有促使其生效的义务，而不能消极作为或阻碍其生效。参见陈淳文：公法契约与私法契约之划分，载台湾行政法学会主编，见前注[21]，页148。可以说，通过行政合同达成行政目的，已经成为现代社会中行政主体不可不运用的一种法律手段。行政合同不仅有正面价值和优势，也伴生着相应的风险和弊端。[76]中国学者认为，新行政法的特征是公中有私、私中有公。

这为通过行政诉讼一并解决行政合同纠纷提供了程序保障。[12]这是学界没有论及行政合同起源问题的根本原因。即使是在启蒙思想家的笔下，也绝非权利独大，在从自然状态向共同体社会转变的过程中，义务反而更为凸显。

现行宪法第51条规定的义务，正是对这一义务的部分文本表达。启蒙思想家所设想的一元的人性，其症结在于他们无一例外地将人先验于共同体而存在于自然状态之中。而最终，人们在共同体中也必将无所适从，人类生活日益平面化、稀释化和空洞化，活在当下的享乐主义滋生，进而陷入列奥·施特劳斯所言的西方文明的危机或现代性的危机。宪法内在义务的证成，超越了传统义务是工具性观念，直接彰显了宪法作为共同体存续根本规则的价值。

利益仍然是个人追求的最大目标，但应当以符合共同体利益的方式去行为，这显然与自私自利不可同日而语。[30]宪法内在义务是共同体维系的基本规则，一方面它禁止人们为恶，另一方面它引导人们从善，使人成为一个社会性的人。

这种互助协作的特质，是人类的政治美德，从根本上迥异于‘国家根本法关于‘国家与公民二元对立的认识模式，构成了一个共同体价值的基本内核。但是由于当前严格实证主义法学的流行，宪法内在义务所彰显的道德与实在法律体系泾渭分明，因而与内在义务相对称的宪法责任仅仅停留在道德评价层面上，而这一方式显然不足以矫正道德偏差。[33] [德]塞缪尔·普芬道夫：《人和公民的自然法义务》，鞠成伟译，商务出版社2010年版，第86-116页。不履行义务，即应承担相应责任，此乃社会公理。

有学者认为，中国宪法直接针对个人条款之多，反映了中国立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚。以见死不救为例，有人认为见死不救侵犯了受害人的权益，因而承担民事责任。因此，结合中国实际改造这一权利观念，尤为必要。就此而言，义务作为权利的外在设置，显然是美好的。

有学者正确指出，权利和权利概念的凸现，在于人类社会由人的依赖关系的社会形态向以物的依赖性为基础的人的独立性的社会形态的历史转型，是对基于市场经济关系的人的独立性的反映。在共同体成员的身份认同基础之上，人与人之间的互助与自足的理想社会关系的图景得以展现。

价值间的各种妥协折中交易成为冲突解决的常态，但这一过程却在不断消损着价值，久而久之，整个社会的价值渐渐走向虚无，世间再无好坏、善恶、是非标准，道德整体滑坡。不损害他人构成了道德的最低标准，诚然是正确的，但作为共同体成员，促进共同体的善是内在义务，对于从善义务的逃避，其实是作为一个不道德的利己主义者在向共同体索要一种专横的特权。

[⑨] 朱贻庭：《权利概念与当代中国道德问题研究》，载《探索与争鸣》2004年第10期。假如没有服从法律的道德义务，那就不会有什么堪称法律义务的东西，所能有的只是以暴力为依托的法律要求。从善内在义务的履行，一方面源于正面的教导和社会氛围的培育，另一方面则有赖于制度化的推动机制。[⑩]人与人之间的冷漠，也不断强化了个人的自我观念，自我唯有通过不懈奋斗，才能获得个人价值，这虽为维系西方资本主义外在繁荣提供了源源不断的动力，但这不断消解了人的社会责任感，整个资本主义体系渐渐失却了人文关怀而愈发空洞。[22] [英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第143页。西方启蒙思想家们以人权为逻辑起点，建构了一套政治国家理论，并成为西方国家的基本政治教义。

参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第11-12页。说到底，人性是一个含糊不清的概念，以至于以人性来谈论人权，却使人权有可能仅仅成为了一个政治符号。

从这个角度理解，现行宪法规定的有关公民应承担的义务，即是对宪法内在义务的表达，如劳动、受教育、服兵役、纳税义务可纳入同质性义务，而诸如计划生育之类的义务则属于特殊义务。二、重新理解人权：人与共同体的维度中国具有数千年的集体主义传统，即使经过30年的改革开放，熟人社会的特质依然得以部分存留，而在改革过程出现的利益至上、道德滑坡等现象的警醒下，不假思索地将与社会道德有内在悖反的自由主义权利观念引进，并试图以此塑造中国宪法权利的话语模式，其结果可想而知。

人权是符合人性需求的。也有人认为见死不救应入罪，见死不救者应承担刑事责任。

他的共同体的继续存在是他的自我利益所在，而且赞成他人履行他们的义务并给社会利益以优先。人性也成为西方自由主义政治与权利理论的逻辑连接点。[25]此目的即是共同体的维系。第四，共同体可以塑造人性，但人的终极意义仍在于自身的生存和发展，人对于这一意义的追寻过程也反过来型塑了共同体。

四、宪法如何回应社会道德困境应该承认，改善社会道德状况是一个系统性的社会工程，绝非朝夕之功。[19] 刘茂林、仪喜峰：《宪法是组织共同体的规则》，载《法学评论》2007年第5期。

但就从善义务而言，则普遍陷入迷茫。英国学者理查德·贝拉米指出，由于权利将自己的起源归结于维持和协调某种特定的生活方式，那么对于个体来说，积极的参与维护和发展自己所生活的社会的政治文化就显得很重要。

义务虽对己增加负担，但从共同体维度而言，却正是他人义务的履行，保证了共同体的正常存续和良好秩序，也为自身权利的实现营造了绝佳的环境。从形式上讲，共同体是各种社会关系的聚合，人为了自身的生存和发展必然要参与到各种社会关系之中，因此，人需要处理好与其他人的关系。

正是基于此，传统权利理论过于重视权利而忽视义务，在一定程度上是有所偏颇的。[16]在这一人权观念下，人从来不是孤立的原子化个人，而是经由共同体所培养、塑造出来的共同体成员。不可否认，人的权利是终极目标，就此而言，义务乃是实现这一目标的手段。一方面，传统道德在以利益诉求为载体的权利观念冲击下开始弥散，各种以个人利益为名的不道德行为层出不穷，而法治主义尚不能为国人提供新的行为规范体系，尚处于探索期的法治也无力约束不道德行为。

[⑤] [美]玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版，第23页。[23] [英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第52-53页。

应该认识到，数千年的中国传统从不缺少行善的道德感，共同体成员浸染其中而深受影响。在这种观念下，人在世界上皈依何处似乎无足轻重，共同体价值被漠视。

但倘若不加节制，极易误入歧途。这表明，义务与权利绝非简单的工具关联，如果从共同体维度观察，义务还承载了维系共同体的重任，彰显了共同体的价值。